Ομιλία του ΔΝ δικηγόρου Κωσταντίνου Δεμερτζή στην ημερίδα της 21ης Απριλίου 2016

«Οι μετασχηματισμοι της έννομης  τάξης – από το παραδοσιακό στο (σκληρό) φιλελεύθερο μοντέλο – και μετά τι ;»

 

Εισήγηση Κωνσταντίνου Δεμερτζή, δικηγόρου, Δ.Ν.
στην ημερίδα με θέμα:
Διεθνείς Εξελίξεις και η Ελληνική Πραγματικότητα
στην Ευθύνη Ανατροφής των παιδιών χωρισμένων γονέων
Αθήνα, 21/5/2016

 

 

 

Καλημέρα σας κι από εμένα,

Θέλω να ευχαριστήσω τον φίλο κύριο Παπαρρηγόπουλο για την τιμητική πρόσκλησή του, την Οργανωτική Επιτροπή, όλους εσάς, που είσαστε εδώ απόψε.

Αυτά που θα πω συνιστούν άξονα της διατριβής μου, η οποία, υπό τον τίτλο «Δημόσιος Χαρακτήρας του Δικαίου των Παιδιών Χωρισμένων Γονέων», εγκρίθηκε από το Τμήμα Δημοσίου Δικαίου της Νομικής Σχολής του Πανεπιστημίου Αθηνών στις 28/3/2016.

Βασική ιδέα, ο σπόρος από τον οποίο ξεκίνησε η διατριβή, ήταν ότι η «οικογενειακή μεταρρύθμιση» των ετών 1982-83 συνιστούσε Αλλαγή Παραδείγματος.

Ποιανού Παραδείγματος; Της οικογενειακής έννομης τάξης – ως ΣΥΣΤΗΜΑΤΟΣ.

Συνεπώς, το νομικό σύστημα, θα εξεταζόταν ως Παράδειγμα – με την έννοια που έδωσε σ’ αυτόν τον όρο ο Τόμας Κουν.

Α. Εισαγωγή στις έννοιες της «Δομής των Κοινωνικών Επαναστάσεων» του Τόμας Κουν

Μόνον αόριστα γνωστή είναι στους περισσότερους νομικούς η θεωρία του Τόμας Κουν, που δημοσιεύτηκε στην Αμερική το 1962, για την «Δομή των Επιστημονικών Επαναστάσεων»[1].

Παράδειγμα, σύμφωνα με την θεωρία αυτή, είναι μια συστηματική οργάνωση της γνώσης, η οποία είναι σε θέση να λύσει με ορισμένο τρόπο ορισμένα προβλήματα που της τίθενται, αλλά δεν μπορεί να λύσει άλλα. Τα προβλήματα που δεν μπορεί να λύσει το Παράδειγμα συνιστούν οριστικά στοιχεία της, όπως και αυτά που μπορεί να λύσει.

Συνεπώς, κάθε Επιστήμη, ως «τυπική επιστήμη» (normal science), άλλως, ως «Παράδειγμα» (Paradigm) έχει τους άλυτους γρίφους της (unsolved puzzles), και η προσπάθεια να τους λύσει αποτελεί την εσωτερική της ζωή, την εσωτερική ζωή «του Παραδείγματος».

Στην μεθοδολογία νομικής ανάλυσης που προτείνεται εδώ, το Παράδειγμα εστιάζει στην ΣΥΜΠΕΡΙΦΟΡΑ του νομικού Συστήματος: κάθε νομικό Παράδειγμα είναι ένα σύστημα με μιαν ορισμένη συμπεριφορά.

Υπάρχει μια ελαστικότητα, αλλά υπάρχουν και ΟΡΙΑ, το κάθε νομικό Παράδειγμα μπορεί να προσαρμοστεί μέχρι να λύσει ορισμένα του ζητήματα, αλλά ορισμένα άλλα δεν μπορεί να τα λύσει, γιατί, αν μετασχηματιστεί σε σημείο να προσπαθήσει να λύσει κι εκείνα, αλλάζει ο χαρακτήρας του, και έχουμε άλλο Παράδειγμα.

Συνεπώς, το κάθε νομικό Παράδειγμα είναι δεσμευμένο σε ένα συμπεριφορικό σύστημα του εξής τύπου:

Σχηματικά:

Σχ. 1. Τυπική παράσταση ενός Παραδείγματος ως συμπεριφορικής άποψης ενός συστήματος σε λειτουργία

Αυτή είναι η τυπική παράσταση ενός Παραδείγματος.

Στο σχήμα αυτό τυποποιείται η εικόνα ενός Παραδείγματος από συμπεριφορική άποψη. Στις εισόδους είναι τα προβλήματα τα οποία έρχονται στο νομικό σύστημα, και το Παράδειγμα, το αμιγώς νομικό σύστημα εδώ, προτείνει ορισμένες λύσεις. Επίσης έχει ορισμένες ανωμαλίες, που είναι τα άλυτα του ζητήματα, Έχει ορισμένα ερωτήματα, όπως στο οικογενειακό δίκαιο, είναι η γονική αποξένωση, τα οποία απορρίπτει, δηλ δε τα δέχεται, πέφτουν σε τυφλές θέσεις του νου. Και έχει και ορισμένα άλλα προβλήματα τα οποία ανακυκλώνει, δηλ βγάζει απαντήσεις οι οποίες χειροτερεύουνε το πρόβλημα.

Στη ζωή ενός Παραδείγματος, καθώς εξακολουθεί, ορισμένα προβλήματα λύνονται, το παράδειγμα προσπαθεί να προσαρμοστεί, ορισμένα χειροτερεύουνε. Εάν το παράδειγμα σε μια στιγμή, συσσωρεύσει πάρα πολλούς άλυτους γρίφους, τότε εισέρχεται σε κρίση.

Αν υπάρχει κάτι να πει κανείς σ’ αυτό το σχήμα είναι ότι, εφόσον ένα Παράδειγμα δεν είναι σε θέση να λύσει ΟΛΑ τα προβλήματά του – και κανένα δεν είναι – ενέχεται σε ένα μεγάλο βαθμό αυθαιρεσίας.

Σύμφωνα με την «Δομή των Επιστημονικών Επαναστάσεων», μια «τυπική επιστήμη» (normal science) δουλεύει στο πλαίσιο ενός Παραδείγματος αυτής της δομής, συσσωρεύοντας τους άλυτους γρίφους του έως ότου, μια στιγμή, εισέρχεται σε κρίση.

Σε μια στιγμή, επίσης, προβάλλει στη σκηνή ένας άλλος τρόπος ερμηνείας των πραγμάτων, ένα άλλο Παράδειγμα. Το άλλο Παράδειγμα φαίνεται να είναι ανεξάρτητη μεταβλητή από την συσσώρευση των γρίφων, αλλά δεν είναι τελείως ανεξάρτητη, αφού ΣΥΣΧΕΤΙΖΕΤΑΙ με το προηγούμενο: το άλλο Παράδειγμα, «διαβάζοντας» τα πράγματα υπό άλλο πρίσμα, ΚΑΤΑΔΕΙΚΝΥΕΙ την κρίση του δεσπόζοντος Παραδείγματος. Έτσι, ας πούμε, ένα Παράδειγμα στηριγμένο στην ιδέα της ατομικής ελευθερίας μπορεί να καταδείξει, να κάνει πιο αισθητή την κρίση ενός παραδοσιακού Παραδείγματος, το οποίο δεν επιτρέπει το διαζύγιο.

Εφόσον υπάρξει μια διαδικασία «μεταστροφής» (conversion, με σαφή αναφορά θρησκευτική εκδοχή της μεταστροφής) της Επιστημονικής Κοινότητας στο νέο Παράδειγμα, συμβαίνει η «Επιστημονική Επανάσταση», με μια αλλαγή Παραδείγματος (Paradigm Shift).

Το νέο Παράδειγμα, εφεξής, έχει εγκατασταθεί στην θέση της νέας «τυπικής Επιστήμης», και έχει τις δικές του λύσεις να προτείνει, ενώ εμφανίζει και τα δικά του νέα προβλήματα.

Οι σχέσεις μεταξύ των δύο Παραδειγμάτων, του προηγούμενου και του επόμενου, είναι αυτές του «ασύμμετρου» (incommensurable), αφού οι έννοιες του ενός Παραδείγματος έχουν διαφορετική συστηματική αναφορά, και δεν «μεταφράζονται» ακριβώς στις έννοιες του άλλου. Έτσι, ο διάλογος μεταξύ εκπροσώπων των δύο Παραδειγμάτων είναι «διάλογος κουφών» (arguing through each other).

Έτσι, ο Κουν, ο οποίος, ως φυσικός, είχε διδάξει, κάποτε, ιστορία της Φυσικής, είπε την περίφημη φράση ότι, διαβάζοντας Αριστοτέλη και Νεύτωνα, καταλαβαίνεις ότι «ο Αριστοτέλης δεν είναι ένας κακός Νεύτων», αλλά ένα άλλο Παράδειγμα. Αυτό που αμφισβητήθηκε δηλ με την Κούνεια έννοια του Παραδείγματος, είναι η έννοια της προόδου. Ή τοποθετήθηκε διαφορετικά.

*  *  *

Β. Εφαρμογή της θεωρίας του Παραδείγματος στην Νομική: η οικογενειακή μεταρρύθμιση του 1982-83 ως Αλλαγή Παραδείγματος

Ο Κουν είχε πει ότι η θεωρία του εφαρμοζόταν μόνο στις Φυσικές Επιστήμες, και ότι δεν επεκτεινόταν στις «κοινωνικές επιστήμες», στις οποίες συγκατέλεγε μέχρι και την ψυχολογία, κυρίως επειδή οι επιστήμονες, στις τελευταίες, εξοικειώνονταν να δουλεύουν με περισσότερα Παραδείγματα, και όχι μόνον με ένα.

Ωστόσο, οι Φυσικοί Επιστήμονες γενικά θεώρησαν ότι η θεωρία του Κουν θίγει τα ιερά και τα όσιά τους, δηλαδή αμφισβητεί «την δυνατότητα έρευνας μιας αντικειμενικής πραγματικότητας». «Αν δεν υπάρχει αντικειμενική πραγματικότητα, τι κάνουμε εδώ;». Ήταν οι Κοινωνιολόγοι και οι συναφείς επιστήμες, λ.χ. η Πολιτική Επιστήμη, που ενθουσιάστηκαν με τον Κουν, και ανέδειξαν το βιβλίο του σε Μπεστσέλλερ της επιστημολογίας του 20ου αιώνα.

Βέβαια, κανείς δεν προσπάθησε να εφαρμόσει τον Κουν κατά γράμμα. Ο μεγάλος Γερμανός Κοινωνιολόγος και Νομικός Nicklas Luhman είπε, επί λέξει, ότι το να προσπαθήσεις να εφαρμόσεις ακριβώς την θεωρία του Κουν είναι μια υπόθεση hoffnungsloss[2] – άπελπις.

Και, καθόσον γνωρίζω, η θεωρία του Κουν δεν έχει εφαρμοστεί στην Νομική, ως εργαλείο νομικής ανάλυσης.

Όταν, όμως, έχεις την «μεταρρύθμιση του Οικογενειακού δικαίου», όπως, ας πούμε, εφαρμόστηκε στην Ελλάδα το 1982-83, τότε μια εικόνα «Αλλαγής Παραδείγματος» προβάλλεται αμέσως ως πρόσφορη για την ανάλυση του φαινομένου.

Δεν έχεις, εδώ, μια συνέχεια. Έχεις μια ρήξη. Και έχεις, ιδίως, έναν διαφορετικό τρόπο να αντιλαμβάνεσαι τα πάντα. Και να «τοποθετείς» τις έννοιες του καθενός Νομικού – πλέον – Παραδείγματος.

Ονομάζουμε, συνεπώς, το οικογενειακό Παράδειγμα πριν την ρήξη του 1982-83 Παραδοσιακό, και το Παράδειγμα που επιβλήθηκε τότε, Φιλελεύθερο.

Και θα επαναλάβουμε, ευλαβικά, την παρατήρηση του Κουν για τον δικό μας Αριστοτέλη και τον Νεύτωνα – ο οποίος, ειρήσθω εν παρόδω έγραφε τις σημειώσεις του σε λατινικά και σε αρχαία Ελληνικά: το Παραδοσιακό οικογενειακό Παράδειγμα δεν είναι «ένα κακό Φιλελεύθερο». Είναι ένα ΔΙΑΦΟΡΕΤΙΚΟ Παράδειγμα.

Αν συγκρίνει κανείς το παραδοσιακό με το φιλελεύθερο Παράδειγμα θα δει  ότι, μεταξύ των δύο Παραδειγμάτων, οι γρίφοι του ενός γίνονται λύσεις του άλλου. Ως ένα σημείο, οι λύσεις που προσέφερε το φιλελεύθερο, ήταν τα προβλήματα του παραδοσιακού, αλλά προβλήματα που έδινε το παραδοσιακό, αποτέλεσαν, που έδιναν, οι λύσεις του παραδοσιακού έγιναν προβλήματα του φιλελεύθερου. Μάλιστα, το φιλελεύθερο κατέδειξε, αν δεν δημιούργησε πολλά από τα προβλήματα και τα αδιέξοδα του παραδοσιακού – τα οποία αντικατέστησε με τα δικά του.

Έτσι:

– ενώ το Παραδοσιακό Παράδειγμα διασφάλιζε ένα σταθερό οικογενειακό περιβάλλον για τα παιδιά, με αντάλλαγμα την παγίδευση ορισμένων συζύγων σε ενδεχομένως «νεκρούς γάμους»,

– το Φιλελεύθερο, υποβιβάζοντας τον γάμο σε οιονεί συμβόλαιο με ελάχιστες έννομες συνέπειες, και αποσυνδέοντας σχεδόν πλήρως την εξέλιξη του γάμου από το «ποιος θα πάρει τα παιδιά». Υπερτονίζοντας το άτομο εις βάρος της οικογένειας ως ομάδας, είχε ως αποτέλεσμα να αποσυνδέσει τελείως τα παιδιά από τους γονείς, να δημιουργήσει ένα τελείως ρευστό και σχεδόν νοσηρό περιβάλλον, όχι μόνο στις οικογένειες που βρίσκονται σε διάσταση, αλλά και μέσα στην οικογένεια, όσο αυτή ζει μαζί. Παρήγαγε, έτσι, μια ολόκληρη γενεά παιδιών μεγαλωμένων από τις μανάδες τους, στο πλαίσιο οικογενειακών αντιδικιών, πολλές φορές οξυμένων.

Αντιστρέφεται, επίσης, η νομική μέθοδος:

– Ενώ το παραδοσιακό οικογενειακό Παράδειγμα περιλαμβάνει λεπτομερείς νόμους, επειδή ο νομοθέτης δεν εμπιστεύεται τον δικαστή, φοβάται μήπως ο δικαστής αρχίζοντας να οσμώνει στο οικογενειακό μοντέλο καινούριες αντιλήψεις, το εκμοντερνίσει, και θέλει να τον δεσμεύσει σε ορισμένες λύσεις,

– το Φιλελεύθερο παραπέμπει την διαμόρφωση του ίδιου του περιεχομένου του κανόνα δικαίου, στον δικαστή. Ορίζει μια ΑΠΡΟΣΔΙΟΡΙΣΤΗ – όχι απλώς «αόριστη» – έννοια, όπως το «συμφέρον του τέκνου», και παραπέμπει τον διάδικο στον δικαστή για τα περαιτέρω. Σε σχέση με το παραδοσιακό Παράδειγμα, στο φιλελεύθερο έχει αντιστραφεί τελείως η μέθοδος, έχουν έρθει τα μέσα-έξω, ο νομοθέτης δεν δίνει κανένα «κανόνα», στέλνει τους πάντες στον δικαστή.

Το κριτήριο του «ασύμμετρου» (incommensurable) επαληθεύει ότι πρόκειται για αλλαγή Παραδείγματος. Για παράδειγμα, το «συμφέρον του τέκνου».

Το «συμφέρον του τέκνου» είναι έννοια η οποία υπάρχει στον νόμο, και, όσον αφορά την ορολογία, είναι μια έννοια κοινή ανάμεσα στα δυο Παραδείγματα Αφορά την κατανομή των παιδιών μετά τον χωρισμό των γονέων, τόσο στο ένα Παράδειγμα, όσο και στο άλλο.

Ωστόσο, από το ένα Νομικό Παράδειγμα στο άλλο, το περιεχόμενο της έννοιας έχει μεταβληθεί τόσο ριζικά, ώστε οι δύο έννοιες μεταξύ τους είναι χαρακτηριστικά «ασύμμετρες».

Στο πριν το 1983 Παράδειγμα, το «συμφέρον του τέκνου», ως νομική προϋπόθεση της απόδοσης του παιδιού στον γονιό μετά τον χωρισμό, είναι ΕΞΑΙΡΕΣΗ. Είναι ένας κανόνας επιεικείας, σε έναν «αυστηρό κανόνα», που ορίζει ότι «το παιδί το παίρνει ο αναίτιος σύζυγος» – εννοείται «ο αναίτιος για το διαζύγιο» (ο λεγόμενος, τότε, «κανόνας της αναιτιότητας»)[3]. Υπάρχει, δηλαδή, στο παραδοσιακό Παράδειγμα ένας κανόνας ο οποίος είναι κανόνας του αναιτίου, το παιδί το παίρνει ο αναίτιος σύζυγος. Μετά υπάρχουνε λεπτομερείς κανόνες για το που δίδεται το παιδί, ανάλογα με το φύλο και την ηλικία του. Στον κανόνα αυτόν, ως «εξαίρεση», ορίζεται το «συμφέρον του τέκνου». Εάν η νομολογία επιχειρήσει να εφαρμόσει την «αόριστη» αυτή νομική έννοια, θα πρέπει να την «ερμηνεύσει». Και οι «εξαιρέσεις» ερμηνεύονται στενά.

Όταν ερχόμαστε στο οικογενειακό Παράδειγμα του 1983 και το συμφέρον του τέκνου υποκαθιστά τον κανόνα, έχουμε μια τελείως ασύμμετρη έννοια. Στο μετά το 1983 Παράδειγμα, το «συμφέρον του τέκνου» είναι Ο κανόνας, ο οποίος δεν έχει σχέση με κανένα άλλο κανόνα, ΔΕΝ ΥΠΑΡΧΕΙ άλλος κανόνας. Κυρίως, το «συμφέρον του τέκνου» ΔΕΝ ΣΤΑΘΜΙΖΕΤΑΙ. Το συμφέρον του τέκνου δεν μπορεί να συγκριθεί με καμία άλλη νομική έννοια, ούτε υπερκείμενη, ούτε υποκείμενη, ούτε ομόλογης τάξεως. Είναι έννοια απόλυτη.

Αυστηρός κανόνας στο παραδοσιακό Παράδειγμα έναντι του «μη-κανόνα» του συμφέροντος του τέκνου στο φιλελεύθερο Παράδειγμα. Ένας κανόνας «δικαίου», όπως είναι του «αναιτίου», στο παραδοσιακό Παράδειγμα έναντι ενός κριτηρίου «ωφελιμιστικού» (όπως είναι το «συμφέρον» του τέκνου) στο φιλελεύθερο Παράδειγμα. Διαφορές αυτής της τάξεως και αυτής της υφής σε μία και μόνη έννοια, ορίζουν το «Ασύμμετρο» μεταξύ των δύο Παραδειγμάτων.

*  *  *

Δ. Η δογματική ανάλυση ως συνέχεια της Παραδειγματικής: συσχετισμός των δύο μεθόδων

Θα πρέπει να τονιστεί ότι η Κούνεια ανάλυση χρησιμοποιείται, εδώ, ως εργαλείο Μεθοδολογίας – και όχι Κοινωνιολογίας – του δικαίου. Ως όργανο Μεθοδολογίας του δικαίου ουκ ήλθε καταλύσαι την παραδοσιακή νομική δογματική, αλλά πληρώσαι.

Από δω και μπρος, αν πρόκειται να φτιάξουμε νομική μεθοδολογία και όχι κοινωνιολογία, η παραδειγματική ανάλυση του Κουν, είναι μονάχα ένα βήμα. Για να παραμείνουμε στη νομική μεθοδολογία, θα πρέπει, είναι μια εξωτερική όψη του παραδείγματος, θα πρέπει να προχωρήσουμε στο εσωτερικό και από την εσωτερική του άποψη, το παράδειγμα είναι ένα δόγμα.

Πράγματι, από μεθοδολογική άποψη, η «συμπεριφορική» εξέταση του νομικού δόγματος, αυτό που κάνει κυρίως είναι να καθορίσει ΤΑ ΟΡΙΑ του νομικού συστήματος, από ΕΞΩΤΕΡΙΚΗ ΑΠΟΨΗ.

Εάν ο νομικός πρόκειται να προχωρήσει στην ανάλυση του νομικού συστήματος – ΜΕΣΑ ΣΤΑ ΟΡΙΑ ΤΟΥ, από ΕΣΩΤΕΡΙΚΉ ΑΠΟΨΗ, αναλαμβάνει η – πιο οικεία στην νομική μεθοδική – δογματική ανάλυση.

Ένα δόγμα είναι ένα ιεραρχημένο σύνολο προτάσεων, οι οποίες συνδέουνε μια προ-δογματική αφετηρία «πρώτων» αρχών, προς εκείνες τις πρακτικές εφαρμογές, οι οποίες είναι τυπικές στο δόγμα.

Το δόγμα μπορεί να μην είναι μόνο νομικό. Μπορεί να είναι πολιτικό, οικονομικό, οτιδήποτε.

Σε κάθε περίπτωση, ένα δόγμα οποιοδήποτε – θρησκευτικό, διοικητικό, στρατηγικό, οικονομικό – και, βέβαια, και νομικό – μπορεί να οριστεί στην βάση ενός σχήματος όπως περίπου το παρακάτω:

Σχ. 2 τυπική άποψη ενός δόγματος ως «ενδιάμεσης δομής» ανάμεσα σε μια προ-δογματική θεμελίωση και την έξοδο στην πράξη

Οι «πρώτες αρχές» μπορεί να είναι μεταφυσικής υφής, κάτι που δεν αποκλείει την αντιμεταφυσική, ή ακόμα και την αντιδογματική αφετηρία. Εδώ ο ρόλος τους είναι απλώς συστηματικός. Οι πρώτες αρχές αποτελούν κοινή περιοχή του δόγματος – ως συστήματος και ενός άλλου συστήματος, λ.χ. ενός συστήματος μεταφυσικής, ας πούμε τη φιλοσοφία του δικαίου. Ως «προδογματική» αναγωγή του δόγματος, απ’ αυτή τη θέση, μπορεί να χρησιμεύσει μια φιλοσοφία, μια θρησκεία, μια ιστορία, μια επιστήμη – ας πούμε, στο φιλελεύθερο οικογενειακό δόγμα, πέρα από τις ιδεολογικές αφετηρίες του, έχουμε μιαν ασαφή αναγωγή στην παιδοψυχιατρική – και γενικά ο,τιδήποτε. Οποιοδήποτε, όσο και αντιμεταφυσικό και να ‘ναι, οι ανώτερες πρώτες αρχές, πρώτα ορίζονται μέσα στο δόγμα συνιστούν μια μνήμη μεταφυσική του δόγματος.

Στο ενδιάμεσο στάδιο, οι προτάσεις παράγονται η μια από την άλλη με βάση μηχανισμούς όχι «λογικής» αναγκαιότητας, αλλά «ευλόγου» (reasonable), δηλαδή είναι αυθαίρετες, στο βαθμό που το «εύλογο» μπορεί να οριστεί με διαφορετικούς τρόπους

Τέλος, δόγμα δεν υπάρχει χωρίς εφαρμογή στην πράξη. Είναι αυτός ο ρόλος του, η λειτουργία του. Να μετασχηματίζει την προ-δογματική αφετηρία του σε πρακτικές εφαρμογές. Και πρακτικές εφαρμογές αποτελούν συνάντηση του δόγματος με «κάτι άλλο»,  πλέον αποτελούν την έξοδο του δόγματος στην κοινωνία, στην ιστορία αποτελούν, υπ’ αυτή την έννοια (όπως και οι προδογματικές του αφετηρίες) κοινή περιοχή ανάμεσα στο δόγμα, ως σύστημα, και κάποια άλλη πραγματικότητα.

Νομικό Παράδειγμα και νομικό Δόγμα, εάν αφορούν στο ίδιο νομικό σύστημα, πρέπει να αντιστοιχούν και μεταξύ τους.

Αν το νομικό δόγμα είναι η εσωτερική άποψη του νομικού συστήματος, και το Παράδειγμα η εξωτερική του, τότε οι δύο όψεις αυτές πρέπει να αντιστοιχούν μεταξύ τους, κατά το σχήμα:

Σχ. 3: Συνδυαστική παράσταση δογματικής και Παραδειγματικής ανάλυσης

Στο σχήμα αυτό, το νομικό δόγμα είναι η εσωτερική όψη του νομικού Παραδείγματος. Το νομικό Παράδειγμα είναι η συμπεριφορική άποψη του νομικού δόγματος.

Ένα «αίτημα» το οποίο προτίθεται εδώ, είναι το εξής: Ότι ένα Παράδειγμα αντιστοιχεί σ’ ένα δόγμα και ένα δόγμα σ’ ένα Παράδειγμα. Αυτό είναι μια υπόθεση, η οποία, στο σημείο αυτό, θα σημειωθεί, απλώς, ως «εύλογη»: ότι, δηλαδή, εάν ένα νομικό δόγμα αλλάξει τόσο, ώστε να αλλάξει η βασική του δομή, τότε θα αλλάξει και η Παραδειγματική του συμπεριφορά, και θα έχουμε άλλο Παράδειγμα .

Δ. Εφαρμογή στη σχέση Παραδοσιακού / φιλελεύθερου οικογενειακού δόγματος

Η δογματική ανάλυση έχει ως σκοπό την αναπαράσταση του συγκεκριμένου νομικού δόγματος, από τις προ-δογματικές του αφετηρίες, παρακολουθώντας τις δογματικές συναγωγές, μέχρι τις πρακτικές εφαρμογές, υπό την σκοπιά του «άλλως-δύνασθαι-πράττειν», δηλαδή εξετάζοντας ταυτόχρονα τις εναλλακτικές δυνατότητες του συστήματος, διερευνώντας τα όρια της δογματικής συνοχής ή ρήξης.

Θα φέρω εδώ ένα παράδειγμα μεταφυσικής των δύο δογμάτων. Ο γάμος, όπως είναι γνωστό, ΔΕΝ οριζόταν ΝΟΜΙΚΑ στο Παραδοσιακό οικογενειακό δόγμα. Ορισμός του γάμου δεν υπήρχε στον Αστικό Κώδικα. Ως ορισμός του γάμου «Γάμος εστίν ανδρός και γυναικός συνάφεια και συγκλήρωσις του βίου παντός, θείου τε και ανθρωπίνου δικαίου κοινωνία» αναφερόταν ένας Ρωμαϊκός ορισμός του Μοδεστίνου, τον οποίο και είχαν παραλάβει οι αείμνηστοι Βυζαντινοί ημών αυτοκράτορες.

Ο λόγος της παράλειψης ενός δικαίου το οποίο ΒΑΣΙΖΟΤΑΝ στον θεσμό του γάμου να ορίσει την ίδια του τη βασική έννοια είναι ακριβώς αυτός: ότι ο γάμος δεν ανήκε στην «δογματική» θεμελίωση του οικογενειακού δικαίου – ανήκε στην «προ-δογματική», δηλαδή την μεταφυσική του θεμελίωση.

Στο φιλελεύθερο, στην θέση του «γάμου» ως μεταφυσικής (ο οποίος δεν αποτελεί την βάση του οικογενειακού δικαίου, πλέον), έχει υπεισέλθει το «συμφέρον του τέκνου».

Ούτε το «συμφέρον του τέκνου» ορίζεται στον νόμο – η νομική ρητορική του άρθρου 1511 Α.Κ. δεν συνιστά «ορισμό» της έννοιας – αλλά παραπέμπεται κάπου εκτός του νόμου: στην νομολογία, η οποία θα εφαρμόσει τις αντιλήψεις της εποχής, και θα κρίνει κατά τις περιστάσεις. Πρόκειται, μάλιστα, για παραπομπή με μετακύλιση: το «συμφέρον του τέκνου» παραπέμπεται στον δικαστή, αυτός θα το παραπέμψει στον παιδοψυχίατρο, ή σε οποιουσδήποτε ειδικούς, ενώ επιφυλάσσεται και ο ίδιος ο δικαστής για τον τελικό λόγο, για τον οποίο ισχυρίζεται ότι εφάρμοσε τον μη-κανόνα που του έδωσε ο νομοθέτης … και μέσα σ’ όλη την αλυσσίδα των παραπομπών και αντιπαραπομπών είναι μια πρακτικιστική μεταφυσική η οποία καλείται να καλύψει μια αυθαίρετη δομή του φιλελεύθερου δόγματος / Παραδείγματος.

Η αλλαγή της προ-δογματικής αφετηρίας δηλώνει και την αλλαγή του χαρακτήρα ανάμεσα στα δύο δόγματα: στο παραδοσιακό δόγμα ο «γάμος» αναγόταν – με τον ανάλογο βαθμό αυθαιρεσίας, αλλά και αλήθειας, αναλόγως που εστιάζει κανείς – σε μια εθνική ιστορική συνέχεια, την οποία ανήγαγε στο βυζαντινορρωμαϊκό δίκαιο.

Εστίαση στον γάμο σήμαινε εστίαση στην εθνική συνέχεια.

Το «συμφέρον του τέκνου» είναι ένα κοινοδικαιακό doctrine, διαποτισμένο αγγλοσαξωνικό πραγματισμό,[4] το οποίο εισήλθε στο δικό μας, «κωδικοποιημένο» δικαιακό σύστημα με την οικογενειακή μεταρρύθμιση του 1983, μετενδεδυμένο σε «αόριστη νομική έννοια». Αλλά κατά βάση, δεν είναι αόριστη, κατά βάση το «συμφέρον του τέκνου», είναι ένα δόγμα του Αγγλοσαξονικού δικαίου (best interests of the child), γι’ αυτό παραπέμπεται στο δικαστή, διότι πρόκειται για δόγμα του «κοινοδικαίου», δηλαδή ενός νομικού συστήματος, στο οποίο οι κανόνες δημιουργούνται μέσω της νομολογίας.

Πρόκειται για ξένο σώμα στην Ελληνική έννομη τάξη και βέβαια είναι η νομολογία η οποία, με τη σειρά της, εφόσον έτσι της το παρέδωσε ο νομοθέτης, το θεώρησε ως αόριστη νομική έννοια, βάλθηκε να το εξειδικεύσει και βέβαια έχουμε εξειδικεύσεις – δηλαδή νομολογιακό ορισμό του συμφέροντος του τέκνου από τον Έλληνα δικαστή, και εν τέλει από τον Άρειο Πάγο (βλ. παρακάτω).

Όμως, οι ίδιες οι εξειδικεύσεις είναι ζήτημα δευτερεύον μπροστά στη νομική μέθοδο, η οποία είναι αγγλοσαξωνική, με τάσεις επιβολής της διεθνώς, και δεν είναι η οικεία στο Ελληνικό νομικό σύστημα μέθοδος του «κωδικοποιημένου» δικαίου.

Εστίαση στο «συμφέρον του τέκνου», συνεπώς, εις αντικατάσταση της εστίασης στον γάμο, είναι ένα βήμα προς την «παγκοσμιοποίηση», άλλως, την «Αμερικανοποίηση» (Americanization) της παγκοσμιοποιημένης κουλτούρας, συμπεριλαμβανομένης, βεβαίως, και της Ελληνικής.

Ε. Πραγματιστική δογματική ανάλυση του «συμφέροντος του τέκνου»

Για μια πραγματιστική ανάλυση του «συμφέροντος του τέκνου» θα ανατρέξω σε ένα όντως υψηλόβαθμο ενδικοφανές όργανο της Ευρώπης, την νομολογία της Ευρωπαϊκής Επιτροπής των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου – όπως αυτή διατυπωνόταν πάγια, σχεδόν, από την δεκαετία του 1960 μέχρι την δεκαετία του 1990. Σύμφωνα με την Νομολογία αυτήν, βεβαίως οι δικαστικές αποφάσεις επί οικογενειακών υποθέσεων προκαλούν «αισθήματα κατάθλιψης και ματαίωσης (frustration) στον ένα γονιό. Αλλά τα συμφέροντα του τελευταίου πρέπει να υποχωρούν μπροστά στα συμφέροντα του παιδιού, αφού υπάρχει σύγκρουση συμφερόντων μεταξύ του πατέρα και του παιδιού, η οποία δεν μπορεί να επιλυθεί παρά μόνο εις βλάβην του ενός από τους δύο»[5].

Μια δογματική ανάλυση αυτής της πρότασης, δίνει τα ακόλουθα συμπεράσματα:

Κατά πρώτον, το «συμφέρον του τέκνου» είναι κανόνας «ωφελιμιστικός» (utilitarian), ο οποίος είναι το άκρο αντίθετο προς τον «συμβολαιακής» (contractarian)[6] κατασκευής κανόνα του «αναιτίου». Δηλαδή ότι: «κανείς δεν χάνει τα παιδιά του αν δεν παραβιάσει τις νόμιμες υποχρεώσεις του». Οι «νόμιμες υποχρεώσεις» αυτές απορρέουν από τον γάμο, δηλαδή από το «συμβόλαιο» με το οποίο έκαναν οι γονείς το παιδί, με την προοπτική να το μεγαλώσουν μαζί (αυτό είναι εγγενές στον θεσμό του γάμου).

Κατά δεύτερον, το «συμφέρον του τέκνου», στην παραπάνω νομολογία, φαίνεται να προηγείται «απόλυτα» εκείνου των γονέων του.

Πράγματι, η παραπάνω διατύπωση της Επιτροπής του Στρασβούργου είναι υπερβολικά απόλυτη. Στη συνέχεια, η φιλελεύθερη δογματική, τόσο στην Νομολογία του Δικαστηρίου, πλέον, του Στρασβούργου (η οποία παρέλαβε αυτές τις υποθέσεις από την δεκαετία του 1990 και μετά) έχει βρει τρόπο να την μετριάσει[7]. Η δογματική βρίσκει κάποιον τρόπο να επανεισαγάγει τον γονιό στο «συμφέρον του τέκνου», δηλαδή αναβαπτίζει τον γονιό στο συμφέρον του τέκνου και λέει: «το τέκνο έχει συμφέρον στους γονείς του», με διάφορες διατυπώσεις.

Έτσι, λ.χ., η νομολογία, στερεότυπα, επαναλαμβάνει ότι, σε οτιδήποτε αποφασίζει ο δικαστής στην οικογενειακή δίκη και αφορά ΚΑΙ το παιδί: «πρέπει να έχει ως αποκλειστικό οδηγό της δικαιοδοτικής του κρίσης το γενικό συμφέρον και μόνον του ανήλικου τέκνου, σωματικό, υλικό πνευματικό, ψυχικό και ηθικό, χωρίς να επιδρά αυτοτελώς στη λήψη της απόφασής του κανένας από τους διαφορετικούς παράγοντες, που συνοδεύουν το πρόσωπο κάθε γονέα, …»[8].

Με τον τρόπο αυτό, δεν θίγεται η «αποκλειστικότητα» του συμφέροντος του τέκνου ως κριτηρίου της οικογενειακής δίκης.

Στην «καθαρή» μορφή του φιλελεύθερου οικογενειακού δόγματος, το «συμφέρον του τέκνου», ως «αποκλειστικό κριτήριο», αναδιπλασιάζεται με μιαν ακόμα «αποκλειστικότητα». Αυτήν της «αποκλειστικής ανάθεσης της επιμέλειας».

Δηλαδή τον κανόνα ότι, όταν οι δύο γονείς δεν συμφωνούν σε κοινή επιμέλεια, αυτή ανατίθεται στον έναν αποκλειστικά. Ο κανόνας αυτός δεν προκύπτει από τα εφαρμοζόμενα άρθρα 1511-1513 Α.Κ., αλλά έχει διαμορφωθεί από την Ελληνική δικαστηριακή πράξη.

Τα δύο κριτήρια αυτά συνδυάζονται: το «συμφέρον του τέκνου» αποτελεί «αποκλειστικό» κριτήριο «αποκλειστικής ανάθεσης της επιμέλειας» στον ένα από τους δύο γονείς, με τον αποκλεισμό του άλλου. Ο άλλος παίρνει ένα δικαίωμα επικοινωνίας.

Η σύνδεση του «συμφέροντος του τέκνου» με την «αποκλειστική ανάθεση της επιμέλειας» είναι τόσο στενή στην αγγλοσαξωνική νομολογία – απ’ όπου εισήχθη στην Ελληνική έννομη τάξη – που, ορισμένες φορές, ο ορισμός της πρώτης έννοιας γίνεται βάσει της δεύτερης: «συμφέρον του τέκνου είναι αυτό με βάση το οποίο ανατίθεται αποκλειστικά η επιμέλεια στον έναν γονιό», με την προσθήκη: «κατά κανόνα στη μητέρα»[9].

 

Στ. Ο νομολογιακός ορισμός του συμφέροντος του τέκνου και «το πρόβλημα των μικρών διαφορών»

Βέβαια, εκλαμβάνοντάς το ως «αόριστη νομική έννοια», η νομολογία έκανε τη δουλειά της. Έτσι, ας πούμε, ο Άρειος Πάγος «όρισε» την έννοια απαριθμώντας τι πρέπει να λαμβάνει το δικαστήριο υπόψη του για να καθορίσει το συμφέρον του τέκνου: «Για τη λήψη της απόφαση το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη και τους με ανεπηρέαστη επιλογή αναπτυχθέντες μέχρι τότε δεσμούς του διαθέτοντος ικανότητα διακρίσεως τέκνου με τους γονείς του (και τους αδελφούς του), τις τυχόν συμφωνίες των γονέων σχετικά με την επιμέλεια και την περιουσία του, καθώς και τη γνώμη του, …» κ.τ.λ.[10], όπως στην αριστερή στήλη του πίνακα:

 

 

 

Πίνακας συγκρίσεως γονέων από την άποψη του συμφέροντος του τέκνου (άρθρο 1511 Α.Κ.), σύμφωνα και με την απόφαση 104/2012 Α.Π.

 

Α/Α Κριτήριο Πατέρας (%) Μητέρα (%)
1) Σωματικό συμφέρον του τέκνου 70 75
2) Υλικό συμφέρον του τέκνου 80 80
3) Πνευματικό συμφέρον του τέκνου 60 55
4) Ψυχικό συμφέρον του τέκνου 80 75
5) Περιβάλλον του γονέα (σε αναφορά προς το συμφέρον του τέκνου) 60 70
6) Επάγγελμα του γονέα (σε αναφορά προς το συμφέρον του τέκνου) 80 90
7) Πνευματική ανάπτυξη του γονέα (σε αναφορά προς το συμφέρον του τέκνου) 50 60
8) Δράση του γονέα στο κοινωνικό σύνολο (σε αναφορά προς το συμφέρον του τέκνου) 90 80
9) Ικανότητα προσαρμογής των γονέων στις απαιτήσεις της σύγχρονης κοινωνίας (σε αναφορά προς το συμφέρον του τέκνου) 70 80
10) Σταθερότητα συνθηκών ανάπτυξης του τέκνου 50 60
11) Υπαιτιότητα για τον χωρισμό της οικογένειας (μόνον ως δηλωτική της δομής και του χαρακτήρα αναφορικά προς το συμφέρον του τέκνου: αφαιρείται, ως μέγεθος αρνητικό) – 30 – 40
12) Γνώμη του τέκνου 80 50
13) Σαφής βιοκοινωνική υπεροχή της μητέρας, ενόψει της μικρής ηλικίας του τέκνου: μηδενική (ηλικία 11 χρονών)

14) ΣΥΝΟΛΟ 740/12 = 61,66 735/12=61,25

 

Συμπέρασμα: το παιδί στον … (προς συμπλήρωση)

 

Ο δικαστής

 

(ημερομηνία – υπογραφή – σφραγίδα)

 

Σχ. 4: πρότυπη εφαρμογή της νομολογίας του Α.Π. για το «συμφέρον του τέκνου» σε μια τυπική οικογενειακή δίκη: το πρόβλημα των μικρών διαφορών 

Στον πίνακα αυτό, τα Αρεοπαγιτικά κριτήρια του «συμφέροντος του τέκνου» έχουν αντιγραφεί στην αριστερή στήλη, όπως διατυπώνονται πάγια, με μικρές παραλλαγές, συμπληρώσεις και προσαρμογές από την μία απόφαση στην άλλη, είναι το σωματικό συμφέρον του τέκνου, το ηθικό συμφέρον του τέκνου, το πνευματικό συμφέρον του τέκνου, το ψυχικό συμφέρον του τέκνου, το επάγγελμα του γονέα, η πνευματική ανάπτυξη, και όσα γράφονται στην αριστερή στήλη.

Ως νομική ρητορική είναι καλογραμμένος ορισμός, θα έλεγε κανείς, διαβάζοντας την νομολογία του Α.Π. Το ζήτημα είναι η εφαρμογή του.

Πρώτον: Εάν στην οικογενειακή δίκη χρησιμοποιείται το «συμφέρον του τέκνου» ως μέτρο σύγκρισης των δύο γονέων, για τις ανάγκες της επιλογής του επιμελητή γονιού – με τον άλλον να περιορίζεται σε δικαίωμα επικοινωνίας – θα πρέπει το «συμφέρον του τέκνου» να υπολογιστεί δύο φορές: μία για τον ένα γονιό, και μία για τον άλλον. ΜΕ ΤΗΝ ΙΔΙΑ ΚΛΙΜΑΚΑ. Παίρνουμε μια δίκη. Είναι δύο γονείς. Το συμφέρον λοιπόν του τέκνου, είναι το μέτρο με το οποίο θα πρέπει να συγκριθούν οι δύο γονείς με αυτά τα κριτήρια. Σημαίνει ότι θα πρέπει και ο ένας και ο άλλος γονιός, να βαθμολογηθεί με αυτά τα κριτήρια. Είναι ένα σοβαρό πρόβλημα.

Και όχι μονάχα στις περιπτώσεις που ο ένας μένει στα Πατήσια και ο άλλος στη Κυψέλη και πρέπει να συγκριθούν τα σπίτια τους, αλλά είναι ο ένας, λ.χ., Χριστιανός και ο άλλος, λ.χ., Μουσουλμάνος, ο ένας κοσμικός και ο άλλος θρησκευόμενος, ο ένας ομοφυλόφιλος κι ο άλλος όχι, κ.τ.λ. κ.τ.λ. Τι θα γίνει με τα κριτήρια αυτά; Θα προσμετρηθούν ή όχι; Επιτρέπεται να ληφθούν υπόψη – έστω περασμένα μέσα από το «συμφέρον του τέκνου»; Ή θα συνιστούν άβατα λόγω ισότητος και μη-διακρίσεων;

Αυτό αφορά το ΣΥΓΚΡΙΣΙΜΟ ΚΑΤΑ ΤΗΝ ΟΡΙΖΟΝΤΙΑ ΚΑΤΕΥΘΥΝΣΗ ΤΟΥ ΠΙΝΑΚΑ. Είναι προβληματικό, όχι μόνο για τα «απαγορευμένα» κριτήρια που αναφέρθηκαν παραπάνω, αλλά και για τελείως νόμιμα, όπως το μορφωτικό επίπεδο των γονέων[11]. Μπορεί ο μορφωμένος γονιός να είναι περίπτωση ανωριμότητας και λανθάνουσας ψυχοπάθειας, και ο αμόρφωτος υπόδειγμα ψυχικής ωριμότητας και ισορροπίας. Και στους τίτλους, τους οποίους θα επισκοπήσει ο δικαστής, να φαίνεται μόνο το πρώτο. Πώς το διακινδυνεύεις;

Εδώ, όμως, υπόκειται μια πρώτη δογματική παραδοχή: ότι είναι συγκρίσιμοι οι γονείς μεταξύ τους και μπορεί ο άσχετος ο δικαστής να τους συγκρίνει επειδή είναι δικαστής. Αν ο δικαστής είναι επιπλέον ανεκπαίδευτος στα οικογενειακά, τόσο και χειρότερο, αλλά διερωτάται κανείς τι είδους «εκπαίδευση» θα μπορούσε να προσφέρει το δόγμα σε ένα δογματικό αδιέξοδο.

Δεύτερον: Για να ΣΥΓΚΡΙΘΟΥΝ τα μεγέθη σχετικά με το «συμφέρον του τέκνου», θα πρέπει να είναι ΣΥΓΚΡΙΣΙΜΑ, δηλαδή ΜΕΤΡΗΣΙΜΑ. Ένας τέτοιος υπολογισμός, εάν πρόκειται να οδηγήσει σε συγκρίσεις, θα πρέπει να γίνεται με βάση κοινό μέτρο. Το κοινό αυτό μέτρο θα πρέπει να αφορά, τόσο τα μεγέθη που θα προκύψουν για τον κάθε γονιό, όσο και τα μεγέθη – τις αξίες μεταξύ τους. Να συγκριθεί, δηλαδή, το σωματικό συμφέρον του τέκνου με το υλικό, το πνευματικό και το ψυχικό. ΜΕ ΤΗΝ ΙΔΙΑ ΚΛΙΜΑΚΑ.

Αυτό αφορά το ΣΥΓΚΡΙΤΙΜΟ ΚΑΤΑ ΤΗΝ ΚΑΘΕΤΗ ΚΑΤΕΥΘΥΝΣΗ ΤΟΥ ΠΙΝΑΚΑ. Γιατί, για να συγκριθεί ΣΥΝΟΛΙΚΑ το συμφέρον του τέκνου, θα πρέπει τα μεγέθη να αθροιστούν. Και για να αθροιστούν, θα πρέπει να μετρηθούν με μια κοινή κλίμακα[12].

Αλλιώς, δεν γίνεται ΠΡΑΓΜΑΤΙΚΗ σύγκριση των δύο γονέων με βάση το συμφέρον του τέκνου. Πρόκειται για επένδυση μιας δογματικής αυθαιρεσίας με δογματική ρητορική.

Συνεπώς, κι εδώ υπόκειται μια δεύτερη δογματική λανθάνουσα παραδοχή, δηλαδή ότι διαφορετικά μεγέθη, τα οποία λαμβάνονται υπόψη στο «συμφέρον του τέκνου» είναι «συγκρίσιμα» μεταξύ τους, και μάλιστα από έδρας.

Έστω, συνεπώς, ότι τα δύο παραπάνω δογματικά αδιέξοδα ξεπερνιούνται με μια δογματική αυθαιρεσία. Λ.χ. βγάζει το Υπουργείο Δικαιοσύνης – ή η Βουλή, ή ο Άρειος Πάγος, έναν πίνακα μοριοδότησης των γονέων.

Ωστόσο, τα καθαυτό δογματικά απαράδεκτα προκύπτουν ΜΕΤΑ το ξεπέρασμα των παραπάνω δογματικών δυσκολιών.

Και προκύπτουν όχι στην ιδιάζουσα περίπτωση που η διαφορά μεταξύ γονιών θα είναι μεγάλη (οπότε θα ρωτήσει κανείς πώς βρέθηκαν μαζί και κάνανε και παιδιά;), αλλά στην περίπτωση (που είναι και η συνήθης) που ΕΙΝΑΙ ΜΙΚΡΗ. Όπως στην ενδεικτική βαθμολογία, που περιλαμβάνεται στον παραπάνω πίνακα, σαν παράδειγμα, και η οποία καταλήγει επίτηδες, σε μια μικρή διαφορά 61,66 ο ένας γονιός και 61,25 ο άλλος.

Τι αποφασίζει ο δικαστής;;;[13]

Τα δογματικά, σοβαρότατα ζητήματα που προκύπτουν από εδώ και μπρος είναι πολλά. Θα περιοριστώ, εδώ, σε τρία:

Ένα, είναι η αποδεικτική βεβαιότητα στην οποία μπορεί να φτάσει ο δικαστής για τα μετρούμενα μεγέθη. Στις οικογενειακές δίκες υπάρχει, δηλαδή, τέτοια ΑΒΕΒΑΙΟΤΗΤΑ, η οποία είναι ασύμβατη με την ΒΕΒΑΙΟΤΗΤΑ που, εξορισμού, διέπει τις δικαστικές αποφάσεις.

Να υπενθυμίσω ότι τα μεγέθη του πίνακα αυτού δεν αφορούν παρελθοντικά γεγονότα, όπως ότι «ο Α απέκτεινε τον Β», αλλά γεγονότα του μέλλοντος, όπως αν το παιδί θα πάει στο Α ή στο Β σχολείο. Ο δικαστής θα πρέπει να συγκρίνει σχολεία, αν θέλει να είναι πλήρης ο συλλογισμός του, μελλοντικούς δασκάλους, μελλοντικές επιδόσεις του ανήλικου κ.τ.λ. κ.τ.λ.

Δεύτερο, είναι η επίδραση του ίδιου του δικαστή, όχι μόνο ως προσώπου, αλλά και ως δικαστικού συστήματος, στα μετρούμενα μεγέθη. Οι γονείς-ως-διάδικοι δεν είναι οι γονείς-ως-γονείς. Και το ίδιο το παιδί, στο πλαίσιο της οικογενειακής δίκης, δεν είναι το ίδιο που είναι εκτός αυτής.

Τρίτον – και κυριότερο: το ΔΥΣΑΝΑΛΟΓΟ του να λαμβάνονται αποφάσεις τόσο ριζικές, όπως η ΑΠΕΝΔΥΣΗ ΤΟΥ ΓΟΝΙΟΥ ΑΠΟ ΤΟΝ ΟΥΣΙΩΔΗ ΓΟΝΙΚΟ ΤΟΥ ΡΟΛΟ, ΠΟΥ ΕΙΝΑΙ ΝΑ ΛΑΜΒΑΝΕΙ ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΓΙΑ ΤΟ ΑΝΗΛΙΚΟ ΠΑΙΔΙ ΤΟΥ, ΓΙΑ «ΜΙΚΡΕΣ ΔΙΑΦΟΡΕΣ», ΟΙ ΟΠΟΙΕΣ ΔΕΝ ΕΙΝΑΙ ΚΑΝ ΣΥΛΛΗΨΙΜΕΣ ΔΙΚΑΣΤΙΚΑ.

Προκύπτει ότι η οικογενειακή δίκη, όπου ΜΙΚΡΕΣ ΔΙΑΦΟΡΕΣ ΟΔΗΓΟΥΝ ΣΕ ΔΥΣΑΝΑΛΟΓΕΣ ΣΥΝΕΠΕΙΕΣ είναι μια δίκη ΧΑΟΤΙΚΗ, ΑΣΥΜΒΑΤΗ ΜΕ ΤΟ ΚΡΑΤΟΣ ΔΙΚΑΙΟΥ.

Το πρόβλημα αυτό, στο έργο μου το αποκαλώ «το πρόβλημα των μικρών διαφορών», και το θεωρώ:

– Από δογματική άποψη, σημείο διάρρηξης της δογματικής συνοχής του συνολικού νομικού δόγματος, δηλαδή του ΚΡΑΤΟΥΣ ΔΙΚΑΙΟΥ, όπως εκφράζεται από τον δικαστή. Προσέξτε ότι είναι ο δικαστής, ο οποίος εκτίθεται στην έδρα, για να κάνει τέτοιους δογματικά αδύνατους συλλογισμούς. Καλείται ο δικαστής να καλύψει με το κύρος του ένα χωλό δόγμα και, αντί να καλυφθεί το δόγμα, εκτίθεται ο δικαστής. Ως αυθαίρετος, αφού βεβαίως υποχρεούται από έδρας να εκδώσει μια απόφαση δογματικά αυθαίρετη.

– Από Παραδειγματική άποψη αποτελεί έναν «άλυτο γρίφο» του οικογενειακού νομικού συστήματος, και τον λόγο για τον οποίο το οικογενειακό σύστημα έχει προκαλέσει τέτοια κοινωνική αντίδραση στην εφαρμογή του – την οποία το φιλελεύθερο Παράδειγμα διοχετεύει στην «τυφλή κηλίδα του νου» του.

Επομένως, επιβεβαιώνεται ότι πραγματικά το λεγόμενο συμφέρον του παιδιού είναι η μεταφυσική του καινούριου δόγματος, είναι μια έννοια που «δεν υπάρχει» δογματικά και, κυρίως, στο πλαίσιο ενός ωφελιμιστικού και πρακτικιστικού δόγματος όπως είναι το φιλελεύθερο, δε μπορεί να λυθεί δικαστικά.

Ορισμένες διευκρινίσεις, εδώ: πρώτον το «πρόβλημα των μικρών διαφορών» δεν αφορά ΠΡΟΦΑΝΕΙΣ ΔΙΑΦΟΡΕΣ, όπως, λ.χ., αν ο ένας από τους δυο γονείς κακοποιεί το παιδί. Όμως, αυτό σημαίνει ότι το «συμφέρον του τέκνου» θα πρέπει να υπερβαίνει ένα «ΚΑΤΏΦΛΙ ΣΠΟΥΔΑΙΟΤΗΤΑΣ» για να λαμβάνεται ως ο ΜΟΝΟΣ ΚΡΙΣΙΜΟΣ ΠΑΡΑΓΟΝΤΑΣ της ρύθμισης της επιμέλειας. Σε κάθε περίπτωση, συνεπώς, το «συμφέρον του τέκνου» θα πρέπει να σταθμίζεται με άλλα έννομα αγαθά της οικογενειακής δίκης.

Δεύτερον, το «πρόβλημα των μικρών διαφορών» δεν είναι ένα απλό ζήτημα δογματικής, υπό την έννοια της «θεωρητικής» ακριβολογίας. Είναι η δογματική απάντηση στην εκτεταμένη αποτυχία του φιλελεύθερου δόγματος να ΠΕΙΣΕΙ τους δικαζόμενους, τους γονείς, δηλαδή, για ποιο λόγο ο δικαστής δικάζει έτσι όπως δικάζει. Αν ο δικαζόμενος αρνείται να πειστεί, δεν είναι απλώς ζήτημα «έλλειψης σεβασμού δικαστικών αποφάσεων», δεν είναι ζήτημα «έλλειψης σεβασμού στον δικαστή», ή απλής δυστροπίας στην εφαρμογή του νόμου, όπως, λ.χ. αυτή ενός παραβάτη οδηγού που περνάει με κόκκινο. Όχι: είναι μια ΔΙΚΑΙΟΛΟΓΗΜΕΝΗ απορία του γονιού, με ποιο δικαίωμα ένας δικαστής τους αφαιρεί την επιμέλεια του παιδιού τους μέσα από μια δίκη η οποία ΕΙΝΑΙ ΑΥΘΑΙΡΕΤΗ ΔΟΜΙΚΑ, και επομένως δεν μπορεί να πείσει τον γονιό, στον οποίο θα επιβληθεί. Αν το φιλελεύθερο οικογενειακό δόγμα έχει δημιουργήσει, τα 30, τα 40 χρόνια της εφαρμογής του, τις πλέον έντονες αντιδράσεις των δικαζομένων γονιών, είναι επειδή είναι ένα δόγμα δομικά αυθαίρετο και αντίθετο σε βασικότατες αρχές του Κράτους Δικαίου. Επιβάλλεται μέσω του δικαστή. Ωραία. Αυτό δεν σημαίνει ότι ο δικαστής καλύπτει το δόγμα. Σημαίνει ότι το δόγμα εκθέτει τον δικαστή επί της έδρας του. ΚΑΝΕΝΑ οικογενειακό σύστημα δεν έχει προκαλέσει τόσες αντιδράσεις, τόσες δυστυχίες, τόσες διαμαρτυρίες, τόσες συλλογικές αντιδράσεις, όσο το φιλελεύθερο, το οποίο, μάλιστα, στην Ελλάδα εφαρμόζεται στην πλέον «σκληροπυρηνική» μορφή του. Και αυτή η αποτυχία είναι ο λόγος, τελικά, που μιλάμε για εισαγωγή της «κοινής επιμέλειας».

 

Ζ. Το ζήτημα της κοινής επιμέλειας – και η σύνδεση με το ζήτημα των οικογενειακών δικαστηρίων

Είναι Σ’ ΑΥΤΟ ΤΟ ΠΛΑΙΣΙΟ που «κινείται» (με τις γνωστές αναταράξεις) το ζήτημα της «κοινής επιμέλειας».

Αν προσπαθούμε να δούμε το «πρόβλημα των μικρών διαφορών» υπό το πρίσμα της «κοινής επιμέλειας», θα δούμε ότι αμέσως αρχίζει και «χλωμιάζει» η διάσταση της «δυσαναλογικότητας» της καθαρόαιμης φιλελεύθερης οικογενειακής δίκης. Άλλο να κρίνεται στο παραπάνω πλαίσιο δογματικού αδιεξόδου η «αποκλειστική επιμέλεια» και άλλο ένας «οργανισμός κοινής επιμέλειας».

Όταν, όμως, ο δικαστής δεν «λύνει διαφορά» (ακόμα κι αν έχει τον τελικό λόγο επί διαφορών που αναφύονται) αλλά «ρυθμίζει», εκδίδει «ρυθμίσεις» (arrangements), το έργο του παύει να είναι δικαστικό στη φύση του. Γίνεται «διοικητικό».

Ένας τέτοιος ορισμός μας οδηγεί σε μια «διοικητική ανάλυση» του νομικού φαινομένου, ως «προβολής του διοικητικού φαινομένου». Δηλαδή ότι ο δικαστής καλείται να «ρυθμίσει», δηλαδή να «διοικήσει» την εν διαστάσει οικογένεια, στο πώς θα «διοικήσει», η τελευταία (ενδεχομένως με την βοήθεια και του δικαστή) το παιδί.

Επομένως, όταν φτάνουμε τελικά στο ζήτημα της κοινής επιμέλειας, αντιλαμβανόμαστε ότι πρόκειται για το – δυνητικό – σημείο όπου δεν εγκαταλείπεται μόνο το σύστημα της «αποκλειστικής ανάθεσης της επιμέλειας», αλλά ο ίδιος ο κυρίαρχα δικαστικός χαρακτήρας της οικογενειακής δίκης. Τρόπον τινά, η οικογενειακή «δίκη» αποβάλλει το δικαστικό κυρίαρχο σήμερα προσωπείο της, και δουλεύει, πλέον, με το διοικητικό πρόσωπό της.

Πολύ σωστά, η κοινή επιμέλεια δεν προτείνεται μόνη της. Προτείνεται σε συνδυασμό με τα οικογενειακά δικαστήρια. Περισσότερο από την κοινή επιμέλεια, μάλιστα, σημασία έχουν οι συνοδευτικοί θεσμοί, όπως, εν προκειμένω, τα «οικογενειακά δικαστήρια». Όταν, το 2008, επιχειρήθηκε να εισαχθεί «ξεκάρφωτα» η «κοινή επιμέλεια» ως ρύθμιση απλώς ουσιαστικού δικαίου, εγώ ο ίδιος είχα εκφράσει επιφυλάξεις: υπάρχει η υποδομή να εφαρμοστεί ο θεσμός;

Τα «οικογενειακά δικαστήρια» μπορούν να παράσχουν μια τέτοιαν υποδομή. Εν προκειμένω, αυτό που «μετράει» είναι ο σύνθετος, διοικητικός-/δικαστικός τους χαρακτήρας, δηλαδή ότι θα συνιστούν διοικητικούς, στο σύνολό τους, οργανισμούς, όπου η δικαστική αρχή θα ασκεί δύο λειτουργίες:

– γενική διεύθυνση του οργανισμού, ως διοικητικού οργανισμού ο οποίος παρέχει υπηρεσίες κατά κύριο λόγο διοικητικής φύσεως (τέτοιες λογίζονται και οι υπηρεσίες ειδικοτήτων όπως ειδικών ψυχικής υγείας και κοινωνικών λειτουργών) και

– ειδική λειτουργία στην επίλυση των περιπτώσεων εκείνων, οι οποίες δεν επιλύονται με άλλον τρόπο, ας πούμε με συμβιβασμό, οπότε προκύπτει ζήτημα «εκδίκασης», υπό την έννοια της επίλυσης μιας  διαφοράς.

Εδώ, το ουσιώδες είναι ότι η «υπηρεσία» που προσφέρει ένα «οικογενειακό δικαστήριο» δεν είναι ΔΙΚΑΣΤΙΚΗ ΣΤΗ ΦΥΣΗ ΤΗΣ, παρά μόνον επικουρικά. Είναι ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗ. Θα μπορούσε να περιγραφεί ως εξής: παροχή οργανισμού διοίκησης (arrangement) των πραγμάτων του παιδιού, όταν οι γονείς διασπούν την συμβίωσή τους.

Αλλά και η ίδια η απόφαση για την ΣΥΓΚΡΟΤΗΣΗ τέτοιων δικαστηρίων δεν μπορεί να είναι «νομική»: είναι ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗ στην φύση της, δηλαδή απόφαση ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΔΙΟΙΚΗΣΗΣ. Η «δημόσια διοίκηση», ακόμα κι αν οργανώνεται με νόμο, προηγείται του νόμου, ο οποίος εξυπηρετεί τους σκοπούς της.

Ήδη εδώ, φαίνεται, ξεφεύγουμε από την αυστηρά «δικαστική» αντίληψη της οικογενειακής δίκης, που είχαμε μέχρι τώρα, και πάμε σ’ ένα νέο μοντέλο. Το διοικητικό.

H. Το διοικητικό δόγμα – και εφαρμογή του στα μοντέλα ρύθμισης οικογενειακών διαφορών

Κάθε νομοθετική επιλογή είναι επιλογή μιας Πολιτείας, η οποία «διοικεί» μια Χώρα μέσω των νόμων που θεσπίζει. Ή κρατική διοίκηση επιλέγει ένα «διοικητικό δόγμα», και απλώς «προβάλλεται» σε ένα νομικό επίπεδο, ένα επίπεδο νομικών εννοιών, που αφορά το – περιορισμένο – νομικό της μέρος.

Σχηματικά:

Διοικητικό δόγμα

Νομικό δόγμα

Νομικό επίπεδο προβολής

Προβολική διαδικασία

 

Σχ. 5: το νομικό δόγμα ως προβολή ενός γενικότερου, διοικητικού δόγματος, σε ένα νομικό επίπεδο προβολής

Στο σχήμα αυτό, η Πολιτεία θεσπίζει νόμους για να «διοικήσει», δηλαδή για να επιτύχει μια συγκεκριμένη διαμόρφωση στο κοινωνικό σώμα. Οι νόμοι, αν πρόκειται να έχουν αποτέλεσμα, πρέπει να είναι συγκροτημένοι. Η συγκρότηση των νόμων σε σύνολα με νόημα συνιστά τα νομικά δόγματα. Σε κάθε περίπτωση επιβολής, θέσπισης ή «θέσμισης» ενός νομικού δόγματος, η διοίκηση εκδηλώνεται σε δύο εύρη: υπό ευρεία έννοια, υπό στενή έννοια.

– Η «διοίκηση υπό ευρεία έννοια» είναι κρατικός μηχανισμός ο οποίος χρησιμοποιεί ένα «μίγμα διοίκησης» νομοθέτη, δικαστή και διοικητικών υπηρεσιών,

– Η «διοίκηση υπό στενή έννοια», δηλαδή ως παροχή από το κράτος υπηρεσιών διοικητικής φύσεως.

Είτε υπό ευρεία έννοια, είτε υπό στενή έννοια, η «διοίκηση» ΥΠΕΡΒΑΙΝΕΙ το νομικό φαινόμενο, υπό την έννοια ότι μπορεί να ενέχει και διαστάσεις οι οποίες δεν προβάλλονται νομικά, δεν έχουν νομική έκφραση.

Στην οικογενειακή έννομη τάξη μπορούμε να διακρίνουμε τρία διοικητικά δόγματα, τα οποία προβάλλονται σε τρία αντίστοιχα δόγματα:

(α) Στο παραδοσιακό διοικητικό Παράδειγμα / δόγμα, έμπαινε μπροστά ο νομοθέτης. Θέσπιζε λεπτομερείς νόμους, και παρέπεμπε για την «εφαρμογή τους» στον δικαστή. Αυτό ήταν το «διοικητικό δόγμα», το οποίο κατέληγε σ’ ένα «μίγμα διοίκησης» μιας λεπτομερούς νομοθεσίας, μιας ανελαστικής δικαιοσύνης, και περίπου μηδενικών διοικητικών υπηρεσιών, οι οποίες αντιστοιχούν στο δόγμα της «οικογενειακής δίκης» ως «ιδιωτικής διαφοράς».

(β) Στο φιλελεύθερο διοικητικό Παράδειγμα / δόγμα, ο νομοθέτης δεν δίνει «κανόνες», αλλά απλές οδηγίες, παραπέμποντας το ζήτημα (ακόμα και την διάπλαση των κανόνων με τους οποίους θα δικάσει) στον δικαστή. Η «οικογενειακή δίκη» εξακολουθεί να θεωρείται «ιδιωτική δίκη» λόγω της απουσίας, βασικά, της «διοίκησης υπό στενή έννοια», δηλαδή διοικητικών υπηρεσιών ως ουσιωδών παραγόντων του χειρισμού μιας υπόθεσης[14]. Συνεπώς, στο νομικό επίπεδο, το δόγμα αυτό προβάλλεται ως αόριστοι έως ανύπαρκτοι κανόνες και διατήρηση του «ιδιωτικού» χαρακτήρα της οικογενειακής δίκης.

(γ) Σε ένα «αναδυόμενο» διοικητικό Παράδειγμα / δόγμα: αν κανείς «διαβάσει» κάποιες αποφάσεις του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, προβάλλεται ένα τρίτο διοικητικό δόγμα: ότι την υπόθεση την χειρίζεται ένας διοικητικός κλάδος, όπως ακριβώς και στις υποθέσεις δημόσιας μέριμνας – υπό δικαστική εποπτεία. Εδώ, η αοριστία των νομικών κανόνων παραμένει, αλλά το Κράτος έχει μεγαλύτερη ευθύνη για το αποτέλεσμα. Ενώ στο «φιλελεύθερο» μοντέλο, το Κράτος ρυθμίζει, και ο ιδιώτης φέρει την ευθύνη. Αντίθετα, στο «αναδυόμενο» μοντέλο, είτε οικογενειακές διαφορές χειρίζεται το Κράτος, είτε υποθέσεις ανάληψης παιδιών σε δημόσια μέριμνα, ο μηχανισμός που χρησιμοποιεί είναι παρόμοιος[15] – και η ευθύνη του για τον σεβασμό των ανθρωπίνων δικαιωμάτων σε μια οικογενειακή διαφορά παρόμοια. Πιο κρίσιμο από το νομικό πλαίσιο γίνεται το διοικητικό πλαίσιο στο οποίο – υπό δικαστική εποπτεία – θα λυθεί η οικογενειακή διαφορά.

Η νομική ρύθμιση, συνεπώς, θα αντανακλά επί του νομικού πεδίου ένα διοικητικό δόγμα της «διοίκησης υπό ευρεία έννοια». Ανάλογα με το δόγμα της, η «διοίκηση υπό ευρεία έννοια» θα εμπλέξει ή όχι την διοίκηση υπό στενή έννοια ή όχι. Η εμπλοκή της τελευταίας ως οργανικού παράγοντα του χειρισμού της οικογενειακής διαφοράς γίνεται καλύτερα μέσω των οικογενειακών δικαστηρίων.

Βέβαια, επιπλέον του «νομικού μέρους», η εικόνα της «προβολής του διοικητικού στο νομικό» σημαίνει ότι το «διοικητικό» κομμάτι έχει πρόσθετες διαστάσεις, οι οποίες δεν απεικονίζονται στο «νομικό». Και, βέβαια, νέες προοπτικές διανοίγονται, και νέοι κίνδυνοι ελλοχεύουν.

Όμως, για να φτιάξει ένα διοικητικό δόγμα ο νομοθέτης, πρέπει να ξέρει τι του γίνεται, και για να ξέρει ο νομοθέτης τι του γίνεται, πρέπει να ξέρει η Πολιτεία τι θέλει. Το να ξέρει η Πολιτεία τι θέλει σημαίνει, διοίκηση υπό ευρεία έννοια. Μόνον αφού έχει ξεκαθαρίσει τι θέλει η Πολιτεία, μπορεί να ξεχωρίσει – και μετά να τους συσχετίσει – με τρόπο που να βγάζει νόημα μεταξύ τους το ρόλο του δικαστή και του διοικητικού υπαλλήλου.

Θ. Συμπεράσματα

Η ανάλυση που προηγήθηκε μας οδηγεί στα εξής συμπεράσματα:

– Κοινή επιμέλεια δεν γίνεται χωρίς συνοδευτικούς διοικητικούς θεσμούς

– Συνοδευτικοί διοικητικοί θεσμοί δεν γίνονται χωρίς κοινή επιμέλεια.

– Στον «πυρήνα» του συνδυασμού «κοινής επιμέλειας» και «συνοδευτικών διοικητικών θεσμών» θα πρέπει να υπάρχει ένα μοντέλο δικαστικής λύσης της διαφοράς, ΣΤΗΝ ΠΕΡΙΠΤΩΣΗ ΠΟΥ ΑΥΤΗ ΔΕΝ ΕΠΙΛΥΘΕΙ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΑ.

Αυτό είναι αναγκαίο για τον εξής λόγο: αν πάει σε δύο γονιούς ο δικαστής και τους πει κοινή μέριμνα, ωραία, θα συμφωνήσουν ναι ή όχι; Αυτό θα το κρίνουν με βάση το τι θα γινόταν εάν δίκαζαν. Τι απόφαση θα έβγαζε ο δικαστής. Συνεπώς, καθώς θα έρχονται οι χωρισμένοι γονείς στο οικογενειακό δικαστήριο, θα πρέπει να ξέρουν (όσο απαιτεί η «ασφάλεια δικαίου») ΤΙ ΘΑ ΒΓΑΛΕΙ Ο ΔΙΚΑΣΤΗΣ, ΣΤΗΝ ΠΕΡΙΠΤΩΣΗ ΠΟΥ ΘΑ ΔΙΚΑΣΟΥΝ.

Αυτό, με βάση την θεωρία των διαπραγματεύσεων, θα είναι, για τον κάθε γονέα η λεγομένη Αγγλιστί B.A.T.N.A. (Best Alternative to an Agreed Solution): η βέλτιστη εναλλακτική εάν δεν συμφωνήσετε στην λύση.

Εάν λοιπόν στο ένα μέρος, στη μητέρα συνήθως, η εναλλακτική που έχει είναι να πετάξει τον πατέρα έξω από την επιμέλεια του παιδιού, για ποιό λόγο αυτή η κυρία να συναινέσει στη κοινή (επιμέλεια);

Συνεπώς, ήδη πριν την πρόταση του δικαστή, ήδη πριν την απάντηση των γονιών, πρέπει να έχει προβλεφθεί, σε επίπεδο γενικό και αφηρημένο, ένα σύστημα κανόνων ΑΣΦΑΛΕΣ και ΙΣΟ.

Αλλιώς, το νέο Παράδειγμα / δόγμα – αν θα πρόκειται για τέτοιο – θα έχει μία τρύπα στα ύφαλά του, και θα βουλιάξει, σαν το Τιτανικό μετά την πρόσκρουσή του στο παγόβουνο.

Αυτό σημαίνει ότι η Πολιτεία θα πρέπει να ξέρει ΤΙ ΘΕΛΕΙ από την οικογενειακή δίκη. Από τα οικογενειακά δικαστήρια.

Τρεις προτάσεις θα καταγράψω, εδώ, ως αφετηρία για σχετικές θεωρήσεις:

(α) Το «συμφέρον του τέκνου» αποτελεί ΟΡΙΟ αποφάσεων, και ενεργοποιείται ως αποφασιστικός παράγων ΜΟΝΟΝ όταν, ΩΣ ΔΙΑΦΟΡΑ, υπερβαίνει ένα όριο σπουδαιότητος. Συνεπώς, το συμφέρον των τέκνων είναι μια ακατάλληλη έννοια για την θέσπιση «κανόνα» για τον παραπάνω σκοπό, για έναν πολύ συγκεκριμένο λόγο: Δεν καλύπτει περίπου το 90-95% των αποφάσεων. Το συμφέρον του τέκνου, μόνο όταν είναι σημαντική διαφορά μπορεί να είναι αποφασιστικό, σε όλες τις άλλες περιπτώσεις έχουμε διαφορά γονιών, δε μπορεί ο δικαστής να διαλέξει γονιό για το παιδί, δεν έχει δικαίωμα για τέτοιο πράγμα. Τα «οικογενειακά δικαστήρια» είναι οργανισμοί ΚΑΙ ΤΩΝ ΓΟΝΕΩΝ, και των παιδιών τους. Ο κανόνας είναι ότι το «συμφέρον του παιδιού» ανήκει στους γονείς. Στο δικαστήριο ανήκει η «δικαιοσύνη», αφού αυτή είναι άλλωστε, και ο λόγος που νομιμοποιεί τον δικαστή να δικάσει. Αντίθετα, το «συμφέρον του τέκνου», στην περίπτωση «μικρών διαφορών» ανάμεσα στους γονιούς – δηλαδή στο 90-95% των περιπτώσεων – δεν θα θεωρηθεί προσιτό στην δικαστική κρίση.

(β) Η βάση της «δικαστικής απόφασης» δεν μπορεί να είναι ΩΦΕΛΙΜΙΣΤΙΚΗΣ ΤΑΞΕΩΣ, δηλαδή κάποιο «συμφέρον». Θα πρέπει να είναι ΔΙΚΑΙΑΚΗΣ ΤΑΞΕΩΣ. Ακόμα κι αν ο κανόνας του «συμφέροντος του τέκνου» αντικατασταθεί με έναν κανόνα «δίκαιης στάθμισης», δηλαδή αναγνωριστεί ότι, εκτός από το «τέκνο», στην οικογενειακή δίκη, υπάρχουν και γονείς, και πάλι η οικογενειακή δίκη θα είναι «χωρίς κανόνες». Δικαιακής τάξεως σημαίνει: «με βάση κανόνες», οι οποίοι θα πρέπει να είναι γνωστοί εκ των προτέρων και να δημιουργούν την ασφάλεια δικαίου την οποία ΚΑΤ’ ΕΞΟΧΗΝ απαιτεί η οικογενειακή έννομη τάξη, για να λειτουργήσει. Ο γονιός που απευθύνεται στον δικαστή δεν ζητάει να κρίνει ο δικαστής «το συμφέρον του παιδιού του». Ζητάει ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗ. Το περιθώριο δικαστικής διακριτικής ευχέρειας – έστω και μετενδεδυμένης σε «αόριστη νομική έννοια» – πρέπει να περιοριστεί στο ελάχιστο δυνατό.

Για την θέση κανόνων χρειάζεται μια βάση, μια «φιλοσοφία της δικαιοσύνης», η οποία, σε ένα φιλελεύθερο γενικότερο σύστημα, δεν μπορεί να είναι «ωφελιμιστικής» (utilitarian) φύσεως, αλλά «συμβολαιακής» (contractarian). Στη βάση μιας «συμβολαιακής» λογικής μπορεί να αποδοθεί δικαιοσύνη ως εντιμότητα: Justice is fairness. Επομένως, η δικαιοσύνη πρέπει να στηρίζεται στην βάση μιας εντιμότητας, και αυτή κρίνεται με βάση κανόνες. Συνεπώς, χρειάζεται να έχουμε κανόνες. Κανόνες εκ των προτέρων γνωστούς, κανόνες με επαρκή ασφάλεια, ώστε ο άλλος ο οποίος θα θέλει να συζητήσει το ζήτημα της κοινής επιμέλειας, να ξέρει τι του γίνεται μετά. Οι κανόνες αυτοί μπορούν να προσομοιωθούν επί τη βάσει των όρων ενός συμβολαίου.

Δύο «συμβόλαια» προβάλλονται ως βάση της επίλυσης διαφορών ανάμεσα σε δύο γονιούς οι οποίοι προσέρχονται σε ένα «οικογενειακό δικαστήριο» για παροχή υπηρεσιών:

(α) Το «συμβόλαιο» με βάση το οποίο κάναν το παιδί. Οι όροι αυτού του συμβολαίου μπορεί να συμφωνηθούν ανάμεσα στους γονιούς, μέσα στα όρια που θέτει ο νόμος. Μπορεί να θεσπιστούν όμως, ή να συμπληρωθούν, και από τον νόμο. Υπάρχει επαρκής δημόσια βάση για κάτι τέτοιο. Μέχρις ενός σημείου μπορεί να παραχθούν και από την δογματική. Αλλά δεν θα παραπεμφθούν στον δικαστή, παρά μόνο στο απολύτως αναγκαίο όριο ελαστικότητας και προσαρμογής στις περιστάσεις. Επ’ ουδενί, για την θέση των κανόνων – κάτι το οποίο, εξάλλου, θολώνει ανεπίτρεπτα την γραμμή της «διάκρισης των εξουσιών».

(β) Το «συμβόλαιο» με βάση το οποίο οι γονείς προσήλθαν στο οικογενειακό δικαστήριο. Κι εδώ, εφόσον είναι απόφαση των γονιών να πάνε στο δικαστήριο, το τελευταίο έχει την εξουσιοδότηση να επιβάλει κανόνες – γνωστούς εκ των προτέρων. Τους κανόνες, και πάλι, δεν θα τους επιβάλει ο δικαστής, ή το δικαστήριο. Θα τους επιβάλει ο νομοθέτης.

Αλλά το να έχει το οικογενειακό δικαστήριο κανόνες σημαίνει ένα πράγμα: να «ξέρει το οικογενειακό δικαστήριο τι θέλει». Και πίσω απ’ αυτό, ο νομοθέτης. Και πίσω από αυτό, βέβαια, η Πολιτεία.

Και αυτό που θέλει, ή που θα έπρεπε να θέλει, ως εκδοχή της «δικαιοσύνης ως εντιμότητας» (Justice as fairness)[16].

Εάν «εντιμότητα» σημαίνει «ισότητα», θα πρέπει το δόγμα να δει, επιτέλους, ότι μόνος τρόπος για να κατέλθει επί της γης αυτό «το φάντασμα που πλανάται πάνω από την Ευρώπη» είναι ΜΙΑ ΙΣΟΡΡΟΠΗΜΕΝΗ ΚΑΤΑΝΟΜΗ ΤΟΥ ΓΟΝΕΪΚΟΥ ΡΟΛΟΥ ΜΕΤΑΞΥ ΤΩΝ ΓΟΝΙΩΝ, ΕΝΟΨΕΙ ΤΩΝ ΕΙΔΙΚΟΤΕΡΩΝ ΠΕΡΙΣΤΑΣΕΩΝ ΤΗΣ ΣΥΝΑΨΗΣ ΤΟΥ ΣΥΜΒΟΛΑΙΟΥ ΜΕ ΤΟ ΟΠΟΙΟ ΚΑΝΑΝ ΤΑ ΠΑΙΔΙΆ, ΚΑΘΩΣ ΚΑΙ ΤΗΣ «ΑΝΩΜΑΛΗΣ ΕΞΕΛΙΞΗΣ» ΤΟΥ, ΑΦΟΥ ΤΑ ΠΑΙΔΙΑ ΕΙΧΑΝ ΓΕΝΝΗΘΕΙ. Αυτό, στις περισσότερες περιπτώσεις, θα σημαίνει «κοινή επιμέλεια».

Αυτό σημαίνει ότι η Πολιτεία, θα πρέπει να μεταβάλει οικογενειακό δόγμα, περίπου στην γραμμή που μπορεί να χαραχτεί με βάση το εξής παράδειγμα: έστω δύο γονείς στο οικογενειακό δικαστήριο. Έστω ότι, κατά την νέα διαδικασία, ο δικαστής τους ζητάει να προτείνουν ΟΡΓΑΝΙΣΜΟ ΔΙΟΙΚΗΣΗΣ ΤΩΝ ΥΠΟΘΕΣΕΩΝ ΤΟΥ ΠΑΙΔΙΟΥ ΤΟΥΣ ΕΝΟΨΕΙ ΤΟΥ ΧΩΡΙΣΜΟΥ ΤΟΥΣ. Και έστω ότι προτείνονται δύο διαφορετικοί οργανισμοί: ένας λεόντειος και ένας ισορροπημένος. Ο δικαστής τους ελέγχει, βρίσκει και τους δύο ρεαλιστικούς, ζήτημα «συμφέροντος του τέκνου» δεν προκύπτει, και αποφασίζει – τι;

– Με βάση το φιλελεύθερο δόγμα, επιλέγει τον λεόντειο. Ο κυριότερος λόγος: θεωρεί ότι, με αυτήν την επιλογή, θα τον αφήσουνε ήσυχο στο μέλλον.

– Με βάση ένα άλλο δόγμα, επιλέγει τον πιο ισορροπημένο. Βέβαια, μια τέτοια επιλογή απαιτεί και μια παρακολούθηση από μέρους του οικογενειακού δικαστηρίου, με αναφορά στον δικαστή κ.τ.λ. κ.τ.λ. Όμως, το πιο ισορροπημένο σύστημα μπορεί να τεθεί, πλέον, ένας νέος κανόνας: όποιος δεν συνεργάζεται, έχει κυρώσεις στο ίδιο το πεδίο των ρυθμίσεων των υποθέσεων του παιδιού. Όχι άσχετες, λ.χ. ποινικές, όπως συμβαίνει τώρα.

Είναι ένας πρακτικός τρόπος αυτός να εικονογραφηθεί τι θα σήμαινε «κοινή επιμέλεια», ως καθεστώς που θα αντικαταστήσει το σημερινό, σκληροπυρηνικό φιλελεύθερο δόγμα.

Μ’ αυτόν τον τρόπο, η «κοινή επιμέλεια» μπορεί, όχι μόνον να αποτελέσει ένα δυνητικό προϊόν της λειτουργίας των «οικογενειακών δικαστηρίων», αλλά την ίδια την δικαιολογητική βάση της λειτουργίας τους.

Εάν, συνεπώς, συγκλίνουν διοικητικό και κανονιστικό μέρος προς έναν οργανισμό ο οποίος θα αντιμετωπίζει τα μέρη, γονιό, γονιό και παιδί, με ένα πνεύμα εντιμότητας και ισότητας, το οποίο θα γίνεται δεκτό ως «δικαιοσύνη» και από τα μέρη, τότε θα έχουμε τις βάσεις για να προχωρήσουμε προς ένα επόμενο Παράδειγμα οικογενειακής έννομης τάξης.

Αν προχωρήσουμε σε ένα Παράδειγμα με τις παραπάνω προδιαγραφές, η περίοδος του «άγριου» σκληροπυρηνικού φιλελεύθερου, την οποία διανύουμε σήμερα, θα μας μοιάζει όπως από το ύψος της σύγχρονης «μοντέρνας» μας περιόδου μοιάζει ο Μεσαίωνας.

Αθήνα, 21/5/2016

Κωνσταντίνος Δεμερτζής

 

Οι μετασχηματισμοί της οικογενειακής έννομης τάξης: από το παραδοσιακό στο (σκληρό) φιλελεύθερο οικογενειακό μοντέλο – και μετά τι;

Εισήγηση Κωνσταντίνου Δεμερτζή, δικηγόρου, Δ.Ν.
στην ημερίδα με θέμα:
Διεθνείς Εξελίξεις και η Ελληνική Πραγματικότητα
στην Ευθύνη Ανατροφής των παιδιών χωρισμένων γονέων
Αθήνα, 21/5/2016

Η εισήγηση εστιάζει στην διαχρονική φύση των μεταβολών της οικογενειακής έννομης τάξης κατά τις τελευταίες δεκαετίες. Εφαρμόζοντας το επιστημολογικό πλαίσιο της «Δομής των Επιστημονικών Επαναστάσεων» του Thomas Kuhn (1962) συνοψίζει τα βασικά χαρακτηριστικά της «οικογενειακής μεταρρύθμισης» του ύστερου 20ου αιώνα (στην Ελλάδα: 1982-83) ως Αλλαγή Παραδείγματος (Paradigm shift). Πρόκειται για την μετάβαση από έναν «Παραδοσιακό» τύπο οικογενειακής τάξης στον σημερινό, «Φιλελεύθερο». Στη συνέχεια, εστιάζοντας στις σημερινές εξελίξεις, διερευνά κατά πόσον η δέσμη θεσμικών μεταρρυθμίσεων που συνδέονται με την «κοινή επιμέλεια» μπορεί να οδηγήσει σε νέα Αλλαγή Παραδείγματος προς ένα «Αναδυόμενο», ή σε μια προσαρμογή του Φιλελεύθερου, στην κατεύθυνση της επίλυσης των «άλυτων γρίφων» που έχουν συσσωρευτεί από την εφαρμογή του.

The transformations of the family legal order: from the traditional to the (hardcore) liberal family model – what is thereafter to come?

A report by Constantinos Demertzis, Lawyer, Ph.D.
to the Day Conference on
International developments and the Greek reality on parental responsibilities of children of separated and divorced parents.
Athens, 21/5/2016

This report focuses in the diachronic structure of the transformations of the family legal order during the last decades. It applies Thomas Kuhn’s epistemological frame of the “Structure of the Scientific Revolutions” (1962) to outline the fundamentals of the “family reformation” of the late 20th century as Paradigm shift. It was about shifting from a “Traditional-type” family legal order to the nowadays’ “Liberal-type” one. Then, focusing to the actual unfoldment the “shared parenting” means, given the bundle of institutional reformations it entails, it examines if its possibilities to a new Paradigm shift, which would lead to an “ascending” new Paradigm, or a further adaptation of the liberal one, in order to address the “unsolved puzzles” which accumulated by its application.

 


[1] Kuhn, 1981: Thomas Samuel Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions, Chicago: Univ. of Chicago Press, 1η έκδ. 1962, σελ. 168, 2η έκδ., 1970, 3η έκδ. 1995, 4η έκδοση (50χρονα της 1ης έκδοσης) 2012. Ελλ. Έκδοση: Η δομή των επιστημονικών επαναστάσεων, εκδ. Σύγχρονα Θέματα (Α΄ Ελληνική Έκδοση: 1981, στηριγμένη στην έκδοση του 1970).

[2] Niklas Luhmann, Soziale Systeme. Grundriss einer allgemeinen Theorie Surhkamp, Frankfurt am Main, 1987, σελ. 18-19

[3] Πρώην άρθρο 1503 Α.Κ. Το «συμφέρον του τέκνου» προστέθηκε με τον τον ΕισΝΚΠολΔ, ο οποίος θεσπίστηκε με τον Α.Ν. 44/1967, και ίσχυσε από το 1968.

[4] Βλ. σχετικά και Lynne Marie Kohm, Tracing the Foundations of the Best Interests of the Child Standard in American Jurisprudence, 10 J.L. & Fam. Stud. 337 (2007-2008) σελ. 339: το «συμφέρον του τέκνου», ως έννοια, χρησιμοποιείται από την Αμερικανική νομολογία, και επικρατεί απολύτως από την δεκαετία του 1960 και μετά, οπότε και διαδίδεται παγκόσμια. Υπ’ αυτή την έννοια, «το δόγμα [συμφέρον του παιδιού], είτε κάποιος το κατακρίνει είτε το εξυμνεί, αποτελεί την κληρονομιά που έχει αφήσει η Αμερική στο παγκόσμιο οικογενειακό δίκαιο».

[5] Vim Hendriks κατά της Ολλανδίας [8427/78] (Επιτροπή, Ολομ., Έκθεση) της 8/3/1982, παρ. 120-125, Garcia κατά της Ελβετίας [10148/82] (Επιτροπή, Ολομ., Απόφαση Απαραδέκτου) της 14/3/1985.

[6] Το πιο διάσημο έργο φιλοσοφίας του δικαίου του 20ου αιώνα, η Θεωρία της Δικαιοσύνης, του Τζων Ρωλς (John Rawls, A Theory of Justice, Α΄ έκδοση, Harvard University Press, 1971, αναθεωρημένη έκδοση: Oxford University Press, 1999) προτείνει, ακριβώς, μια εκσυγχρονισμένη «συμβολαιακή» (contractarian) Θεωρία της δικαιοσύνης, ως αντίβαρο στην «ωφελιμιστική» (utilitarian), η οποία κυριαρχούσε προηγουμένως. Το «συμφέρον του τέκνου» είναι ωφελιμιστικής τάξεως έννοια.

[7] Λ.χ.: Η αναφορά στην έννοια του «υπερέχοντος συμφέροντος του τέκνου» [interet superieur de l’ enfant] δεν επαρκεί, γιατί η έννοια αυτή είναι υπερβολικά πολύπλοκη. Επιπλέον το περιεχόμενο των σχετικών διατάξεων θα πρέπει να προβλέπει, ενόψει της λήψεως μέτρων τέτοιας φύσεως, εγγυήσεις προστασίας των δικαιωμάτων των κυρίων μερών της υπόθεσης, δηλαδή των γονιών και του παιδιού, κατά της αυθαιρεσίας (Amanalachioai κατά της Ρουμανίας της 26/5/2009, παρ. 76). Ανήκει στο συμφέρον του παιδιού να διατηρήσει τους οικογενειακούς του δεσμούς, αφού ο ακρωτηριασμός αυτών των δεσμών σημαίνει την αποκοπή του παιδιού από τις ρίζες του, κάτι που μπορεί να δικαιολογηθεί μόνο σε πολύ εξαιρετικές περιστάσεις (Johanssen κατά της Νορβηγίας της 7/8/1996, παρ. 78, Gnahore κατά της Γαλλίας της 19/9/2000, παρ. 59, T.P. και K.M. κατά του Η.Β (Ευρ. Σύνθ.) της 10/5/2001, παρ. 71, P., C. και S. κατά του Η.Β. της 16/7/2002, παρ. 118, Gorgulu κατά της Γερμανίας της 26/2/2004, παρ. 48).

[8] ΑΠ 952/2007, ΑΠ 1736/2007, 1316/2009, 104/2012, για τις οποίες βλ. επίσης παρακάτω, στο «πρόβλημα των μικρών διαφορών».

[9] Hohms, ό.π., σελ. 337: «το δόγμα αυτό επηρεάζει την τοποθέτηση ή την αλλαγή περιβάλλοντος των παιδιών σε διαδικασίες διαζυγίου, επιμέλειας, επικοινωνίας…».

[10] ΑΠ 952/2007, 1736/2007, 1316/2009, 104/2012, πάγια νομολογία.

[11] Για την περίπτωση που συνυπάρχουν «μεγάλα», αλλά δογματικά αποκλεισμένα κριτήρια και «μικρά», στα οποία ο δικαστής υποχρεούται από το ίδιο το δόγμα να στηρίξει την κρίση του, υπενθυμίζω, στην διατριβή μου, τον μύθο του Αισώπου «δειλός κυνηγός και δρυτόμος» (ενότητα B.2.2(5)(β)(vii)).

[12] Με τις δύο δογματικές προκαταρκτικές επιφυλάξεις που διατυπώνω εδώ εκφράζω γενικότερες ανησυχίες της διδασκαλίας του αστικού δικαίου. Για μια διεισδυτική διατύπωσή τους από έναν ακαδημαϊκό δάσκαλο που κινήθηκε ανεξάρτητα από την δική μου έρευνα, παραπέμπω στην εισήγηση του Καθηγητή του Αστικού Δικαίου κ. Κωνσταντίνου Χριστοδούλου, η οποία μόλις είχε προηγηθεί.

[13] Σε μια προσπάθεια «θεωρητικής» απάντησης στο παραπάνω ζήτημα, οι δικαστές μεταξύ τους, «επί ισοδυνάμων γονιών», επιλέγουν αυτόν με τον οποίο το παιδί δεν αλλάζει περιβάλλον. Πρόκειται για αυθαίρετη πριμοδότηση ενός παράγοντα, δηλαδή της μη-αλλαγής περιβάλλοντος, προβληματικότατη ήδη στις περιπτώσεις, λ.χ., που ο δικαστής θα το συγκρίνει με άλλα κριτήρια, λ.χ. τι κύρος μπορεί να έχει μια κρίση όπως «ναι μεν το παιδί θέλει τον Α γονιό, αλλά με τον Β δεν αλλάζει περιβάλλον – επομένως αυτό δεν ξέρει το συμφέρον του, κι εγώ το δίνω στον Β!», ad hoc 11353/2011 ΜονΠρΑθ, αδημ.: «προσπάθεια διατηρήσεως της συνέχειας και της σταθερότητας στις συνθήκες αναπτύξεως του τέκνου … ο μικρός … εξέφρασε την επιθυμία να διαμείνει με τον πατέρα του, … η γνώμη αυτή του ανηλίκου πρέπει να γίνει δεκτό ότι δεν συμπορεύεται με το καλώς εννούμενο συμφέρον του…), και απλή συγκάλυψη του προβλήματος, του οποίου προφανώς η σοβαρότητα διόλου δεν μειώνεται με τέτοιου είδους εμβαλωματικές οδηγίες. Η αυθαιρεσία του προβλήματος των μικρών διαφορών σε πολλές αποφάσεις καλύπτεται με την διόγκωση της διαφοράς των δύο γονιών, συχνά με την υιοθέτηση της ρητορικής του δικογράφου του γονιού που θα πάρει το παιδί και την απόρριψη του δικογράφου του άλλου γονιού – και, ορισμένες φορές, με την σαφή άσκηση διακριτικής ευχέρειας, μ’ έναν συλλογισμό του τύπου: «οι δυο γονείς είναι ισοδύναμοι, αλλά εγώ το δίνω στον/στην … ο οποίος είναι καλός γονιός, το αγαπάει κ.τ.λ. κ.τ.λ. κ.τ.λ., βέβαια και ο άλλος γονιός είναι καλός, το αγαπάει κ.τ.λ. κ.τ.λ. αλλά την αγάπη του θα την δείξει μέσα από την επικοινωνία, η οποία ρυθμίζεται ως εξής…».

[14] Από το 1983 και μετά, πράγματι, έχουν προβλεφθεί νομοθετικά κάποιες διοικητικές υπηρεσίες, αλλά, είτε κατά τρόπο απολύτως αποτυχημένο, όπως η υποχρέωση του δικαστή να επιχειρήσει επ’ ακροατηρίω συμβιβασμό των δικαζομένων γονιών, είτε η υποχρέωσή του να ζητάει έκθεση της κοινωνικής υπηρεσίας και ενδεχομένως και ιατρική έκθεση, κατά το παλαιό άρθρο 681 Γ ΚΠολΔ. Όλοι αυτοί οι θεσμοί είτε εφαρμόστηκαν με αμηχανία, είτε καταργήθηκαν, ακριβώς επειδή είναι ξένοι στο φιλελεύθερο διοικητικό δόγμα, το οποίο θέλει την οικογενειακή δίκη ως δίκη «ιδιωτική».

[15] Με την Hokkanen κατά της Φινλανδίας της 23/9/1994.

[16] Μια βασική έννοια του Rawls (βλ. παραπάνω), η οποία έχει γίνει δεκτή γενικότερα ως βάση μιας θεωρίας της δικαιοσύνης του φιλελευθέρου συστήματος. Αλλά αυτό δεν σημαίνει ότι εφαρμόζεται από το φιλελεύθερο οικογενειακό δόγμα. Το τελευταίο, όπως έχει δειχθεί, κινείται σε ρυθμούς ωφελιμιστικούς, δηλαδή είναι καθηλωμένη σε στάδιο πριν από αυτό της Justice as Fairness.

 

Αφήστε μια απάντηση

Η ηλ. διεύθυνση σας δεν δημοσιεύεται. Τα υποχρεωτικά πεδία σημειώνονται με *